Жалоба на приговор Ильи Фарбера от адвоката Анны Ставицкой

Жалоба в формате PDF

В Судебную коллегию по уголовным делам 

 Тверского областного суда

Адвоката Ставицкой А.Э.

123056, Москва, пер. Красина д.15, офис 1

МКА «Липцер, Ставицкая и партнеры»

в защиту Фарбера И.И.

АПЕЛЛЯЦИОННАЯ ЖАЛОБА

          (дополнения к жалобе, поданной к 11 августа 2013 )

          Приговором Осташковского городского суда Тверской области от 01.08. 2013

Фарбер И.И. был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных  п. «в» ст. 290 УК РФ, ч. 3 ст. 290 УК РФ и ч.1 ст. 285 УК РФ. На основании ч.ч. 3,4 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения, окончательно Фарберу И.И. было назначено наказание в виде семи лет одного месяца лишения свободы с лишением права занимать любые должности муниципальной службы в органах местной власти и местного самоуправления, связанные с осуществлением функций организационно – распорядительного и административно хозяйственного характера сроком на два года, со штрафом в размере 3100000, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Ознакомившись с приговором, защита пришла к выводу, что он подлежит отмене по следующим основаниям:

  1. I.                  Суд положил в основу обвинительного приговора недопустимые доказательства.

 1.  Из приговора суда (лист 46 и 52 приговора) следует, что вина Фарбера И.И., с точки зрения суда, подтверждается постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств — диска Philips № LH3140PB09192955D2 (т.4 л.д.96) и протоколом осмотра CD Philips (т. 4 л.д. 75-95).

 Однако указанные судом в приговоре доказательства получены с нарушением закона, в связи с чем, в соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ, являются недопустимыми, и суд не мог их положить в основу обвинительного приговора.

 К подобным выводам защита пришла на основании следующих фактов:

1. Из постановления о признании и приобщении к делу вещественных доказательств следует, что CD диск Philips № LH3140PB09192955D2, содержащий записи подтверждающие получение взятки Фарбером от Горохова поступил 09.09. 2011 года из УФСБ России по Тверской области (том 4 л.д. 96).

В свою очередь в постановлении о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 09 сентября 2011 года (том 1 л.д. 147-149), на которое ссылается следователь в постановлении о признании и приобщении к делу вещественных доказательств, указано, что УФСБ России по Тверской области передает в СУ СК РФ по Тверской области объяснения Горохова Ю.Н. от 08 сентября 2011 года, к которым Горохов приложил цифровой  диск  № LH3140PB09192955D2 с переговорами Горохова и Фарбера.

Горохов Ю.Н. и в ходе предварительного расследования, и в суде показал, что на свой мобильный телефон записал переговоры с Фарбером И.И., затем переписал эти переговоры на CD диск, который и представил в УФСБ России по Тверской области в качестве приложения к своему объяснению.

Таким образом, из приведенных фактов следует, что Горохов Ю.Н. самостоятельно произвел запись переговоров с Фарбером на CD, который затем и был использован судом в качестве доказательства вины Фарбера. 

В соответствии с пунктом 11 ч.2 ст. 29 УПК РФ только суд правомочен принимать решения о  контроле и записи телефонных и иных переговоров на всех стадиях уголовного судопроизводства.

Из приведенной нормы закона очевидно, что законодатель разделяет понятие телефонных переговоров и иных переговоров, выделяя иные переговоры в отдельную группу.

При таких обстоятельствах, во взаимосвязи со  ст. 23 Конституции, которая гарантирует право на неприкосновенность частной жизни, все переговоры лица, и те которые производятся с использованием технических средств связи и те, которые производятся без использования технических средств связи, могут контролироваться и записываться исключительно на основании решения суда.

В протоколе осмотра CD Philips № LH3140PB09192955D2 (т. 4 л.д. 75-95) следствием установлено, что на диске имеется три файла под названием «Voice004.amr», «Voice005.amr», «Voice006.amr» и на всех этих файлах отражены аудиозаписи переговоров.

Таким образом, на СD диске, который был представлен Гороховым в УФСБ России по Тверской области  зафиксированы аудиозаписи переговоров. При этом, из этих записей нельзя прийти к однозначному выводу, что они не являются записями именно телефонных переговоров.

Из изложенного следует, что Горохов Ю.Н. самостоятельно произвел записи переговоров с Фарбером, в отсутствии судебного решения, которое обязательно в случае контроля и записи телефонных и иных переговоров.

            При наличии уже только этих фактов, суд обязан был признать недопустимыми доказательствами и сам CD диск (том 1 л.д. 81) содержащий файлы «Voice004.amr», «Voice005.amr», «Voice006.amr» с записями переговоров, и протокол осмотра  этого CD Philips (т. 4 л.д. 75-95), так как записи переговоров были получены с нарушением УПК РФ.

2.  Как следует из показаний Горохова Ю.Н., которые он давал на стадии предварительного следствия и в суде, запись переговоров на CD Philips № LH3140PB09192955D2 он произвел  до обращения в УФСБ России по Тверской области.

Показания Горохова подтверждаются имеющейся в деле хронологией событий:

  1. Из протокола осмотра CD Philips № LH3140PB09192955D2 (т. 4 л.д. 75-95) следует, что на диске имеются три файла под названием «Voice004.amr», «Voice005.amr», «Voice006.amr» и у всех файлов одна дата создания 06 сентября 2011 года.
  2. В постановлении о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 09 сентября 2011 года (том 1 л.д. 147-149) указано, что Горохов обратился в УФСБ России по Тверской области 08 сентября 2011 года, и с ним было проведено гласное оперативно-розыскное мероприятие «Опрос», в ходе которого Горохов дал объяснения и приобщил CD Philips;
  3. Постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» было принято 09 сентября 2011 года.

Таким образом, из материалов дела следует, что CD Philips № LH3140PB09192955D2, записанный Гороховым, не является результатом оперативно-розыскной деятельности, не был получен в порядке, установленном Федеральным законом  «Об оперативно-розыскной деятельности», а аудиозаписи переговоров не были результатом проведения какого-либо оперативно-розыскного мероприятия.

Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», а именно ч.6 ст. 6, установлен запрет на проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то данным Федеральным законом физическими и юридическими лицами.

Вывод о том, что только уполномоченные Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» лица вправе проводить оперативно-розыскные мероприятия и использовать специальные и иные технические средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограммированные) для негласного получения информации подтверждается и правовой позицией Конституционного Суда РФ.

Так, согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 31.03.2011 №3-П: «3.1. Получение информации, затрагивающей конституционные права на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, тайну корреспонденции и неприкосновенность жилища, путем использования негласных методов и средств, включая информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемку, а также другие технические и иные средства, допускается Федеральным законом от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» только при проведении оперативно-розыскных мероприятий органами, уполномоченными на осуществление оперативно-розыскной деятельности, при наличии соответствующих оснований и условий и в пределах предоставленных им полномочий».

Кроме того, в соответствии со ст. 86 УПК РФ собирать доказательства в ходе уголовного судопроизводства может следователь, прокурор и суд путем производства следственных действий. В соответствии с ч. 2 и ч. 3 ст.86 УПК РФ обвиняемый, потерпевший и защитник также имеют право собирать доказательства. Однако в ст. 86 УПК РФ указан перечень тех действий, которые могут осуществлять эти участники уголовного судопроизводства для собирания доказательств. В этот перечень не входит возможность собирать доказательства с помощью контроля и записи переговоров.

Таким образом, сбор доказательств производится только путем процессуальных действий.

Как следует из материалов дела, записи на CD Philips № LH3140PB09192955D2 были осуществлены Гороховым Ю.Н. негласно до обращения в органы ФСБ России, т.е. в нарушение указанной выше нормы Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и в нарушение УПК РФ.

Каковы были истинные мотивы производства негласной звукозаписи Гороховым, каким образом записывались разговоры,  каким образом они хранились, кто имел доступ к файлам, каким образом файлы были скомпонованы на диск, выданный органам ФСБ – следствием и судом точно не установлено.

Существенное значение для дела имеет также то обстоятельство, что аудиозаписи, как утверждает Горохов,  производил он лично, якобы в июле 2011 года. Однако файла на CD Philips № LH3140PB09192955D2 имеют дату создания 06 сентября 2011 года.

При этом, согласно нормам ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами. Однако в случае осуществления негласной записи переговоров Гороховым, данные условия, предусмотренные законом, не обеспечивались.

Как следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 14 июля 1998 года № 86-О, при осуществлении оперативно-розыскной деятельности сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни проверяемого лица допускается только при соблюдении установленных федеральным законом условий, в том числе при наличии ведомственного контроля и прокурорского надзора, а в случаях, предусмотренных статьями 23 (часть 2) и 25 Конституции Российской Федерации, — и при наличии судебного решения, допускается использование специальных и иных технических средств, которые предназначены (разработаны, приспособлены, запрограммированы) для негласного (тайного) получения информации, т.е. специально рассчитаны на сокрытие самого факта контроля (наблюдения) за лицом, прослушивания телефонных и иных переговоров, обследования жилища, контроля и перлюстрации корреспонденции».

             Таким образом, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в том числе в истолковании, данном ему Конституционным Судом РФ запрещает негласное получение информации и использование технических средств для ее получения вне рамок оперативно-розыскной деятельности, неуполномоченными на то указанным Федеральным законом лицами.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 в постановлении № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации), а также выполнения требований ст. 75 УПК РФ, в силу которой доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального законодательства, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 06.02.2007 № 5).

При этом согласно п. 16 указанного постановления, доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также, если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

При таких обстоятельствах, записи, сделанные Гороховым, были получены с нарушением закона, в связи с чем, суд должен был признать  недопустимыми доказательствами CD PhilipsLH3140PB09192955D2 (том 1 л.д. 81) содержащий файлы «Voice004.amr», «Voice005.amr», «Voice006.amr» с записями переговоров и протокол осмотра  этого CD Philips (т. 4 л.д. 75-95).

Однако суд этого не сделал, что свидетельствует о том, что судом были допущены существенные нарушения норм УПК РФ, что является основанием для отмены приговора (ст.389-17 УПК РФ).

2. Из приговора суда (лист 46 и 52 приговора) следует, что вина Фарбера И.И., с точки зрения суда, подтверждается постановлением от 09 сентября 2011 года о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» в отношении Фарбера И.И. (том 1 л.д. 76-77), протокол осмотра предметов (том 4 л.д. 57-73), протокол осмотра предметов (том 4 л.д.47-54).

Однако указанные судом в приговоре доказательства получены с нарушением закона, в связи с чем, в соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ, являются недопустимыми, и суд не мог их положить в основу обвинительного приговора.

К подобным выводам защита пришла на основании следующих фактов:

1. Как следует из Постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 09 сентября 2011 года (том 1 л.д. 147-149) диск №354 ж 12 и диск № 3/2103 получены в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент».

Необходимо отметить, что вследствие использования в ходе оперативного эксперимента аудио и видеозаписи,  контролировались и записывались не только телефонные, но и иные переговоры  Фарбера и Горохова между собой и с другими лицами.

Данный факт подтверждается протоколами осмотра этих дисков.

В частности из протокола осмотра (том 4 л.д. 47-54) следует, что на диске №354ж12 имеется три файла с именами «09.09.2011 Взятка звук микрофон 1.wav» «09.09.2011 Взятка звук микрофон 2.wav», «09.09.2011 Взятка звук микрофон 3.wav».

При воспроизведении файла «09.09.2011 Взятка звук микрофон 1.wav» было установлено, что данный файл представляет собой аудиозапись переговоров между двумя мужчинами.

При воспроизведении файла «09.09.2011 Взятка звук микрофон 2.wav» было установлено, что данный файл также представляет собой аудиозапись переговоров между двумя мужчинами. Файл «09.09.2011 Взятка звук микрофон 3.wav» также представляет собой аудиозапись переговоров.

Таким образом, приведенные факты свидетельствуют о том, что в ходе оперативного эксперимента записывались иные переговоры, что и отражает диск №354 ж 12.

Из протокола осмотра диска № 3/2103 следует, что на нем имеется файл под названием «20110909.mpg» с  видеозаписью разговора Фарбера и Горохова (том 4 л.д.57-73).

Кроме того, в ходе осмотре также было установлено, что на диске  № 3/2103 имеется файл под названием «20110909 k.avi», на котором также имеется видеозапись разговора Фарбера и Горохова.

Таким образом, на диске № 3/2103, который был записан в ходе оперативного эксперимента, также зафиксированы иные переговоры между Фарбером и Гороховым.

Согласно п. 14-1 ст. 5 УПК РФ контроль телефонных и иных переговоров –прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм.

Из приведенных протоколов осмотра следует, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» в отношении Фарбера производился именно контроль переговоров Фарбера, так как сотрудники ФСБ  прослушивали и записывали переговоры Фарбера с использованием технических средств.

           В соответствии с пунктом 11 ч.2 ст. 29 УПК РФ «контроль и запись телефонных и иных переговоров» могут производиться только на основании судебного решения.

Императивный характер указанной нормы обязывает получить такое судебное решение независимо от того, в ходе какого именно ОРМ из числа предусмотренных «Федеральным законом об ОРД», проводятся соответствующие контроль и запись.

Этот довод подтверждается тем, что из положений ст. 1 и ч. 2  ст.7 УПК РФ следует, что поскольку порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается УПК РФ, его положениям должны соответствовать все федеральные законы или иные нормативные акты, применяемые в ходе производства по уголовному делу, в том числе, положения ст.ст. 6 и 8 «Федерального закона об ОРД».

Иными словами, в силу  требований ст. 1 и ч. 2  ст.7 УПК РФ положения пункта 11 ч.2 ст. 29 УПК РФ являются приоритетными по отношению к положениям ст. 8 «Федерального закона об ОРД».

Из этого следует, что перечень ограничений конституционных прав граждан, которые возможны только исключительно на основании судебного решения, содержащийся в ч. 2 ст. 8 «Федерального закона об ОРД», расширен  императивными  и приоритетными положениями пункта 11 части 2 ст. 29 УПК РФ.

Таким образом,  если в соответствии со ст. 29 УПК РФ контроль и запись телефонных и любых «иных переговоров» должны производиться исключительно на основании судебного решения, то в данном уголовном  деле все переговоры Фарбера  как телефонные, так и иные,  должны были записываться  только после получения судебной санкции на такую запись, независимо от того, в ходе какого именно ОРМ из числа перечисленных в ст. 6 «Федерального закона об ОРД», эта запись осуществлялась.

           Однако, как следует из материалов дела, отсутствуют судебные решения, которые бы разрешали контроль и запись иных переговоров Фарбера в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент», что свидетельствует о незаконном получении указанных выше аудио и видео записей.  В материалах дела имеется решение суда, которое дает разрешение на прослушивание именно телефонных переговоров ( том 1 л.д.132).

2. Изложенная позиция защиты полностью соответствует позиции Европейского Суда, решения которого обязательны для России.

В частности, 10 марта 2009 года Европейским Судом было принято решение по делу Быкова  (жалоба  4378/02), в котором Европейский Суд признал, что Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не соответствует понятию закона, которое в закон вкладывает Европейский Суд и который будет принят во внимание Европейским Судом.

Европейский Суд в своей практике выработал четкий подход к определению понятия «предусмотренный законом».

В соответствии с точкой зрения Суда, это означает, что любое ограничение права должно соответствовать двум требованиям, а именно: 1.точности и 2. доступности.

Впервые эти требования были сформулированы Судом в его решении от 1979 г. по делу Санди Таймс против Соединенного Королевства, и позднее повторялись в целом ряде решений: «По мнению Суда, из выражения «предусмотрены законом» вытекают следующие два требования. Во-первых, право должно быть в адекватной мере доступным: граждане должны иметь соответствующую обстоятельствам возможность ориентироваться в том, какие правовые нормы применяются к данному случаю. Во-вторых, норма не может считаться «законом», пока она не будет сформулирована с достаточной степенью точности, позволяющей гражданину сообразовывать с ней свое поведение».

Таким образом, в тех случаях, когда изъяны в национальном праве делают его применение непредсказуемым, Суд может решить, что ограничение права не предусмотрено законом и представляет собой нарушение Конвенции.

В решении по делу Быкова  Суд развил приведенное толкование  именно применительно к Закону «Об ОРД» и признал его нормы непредсказуемыми. В частности Суд указал: « 76. Суд повторяет, что фраза «в соответствии с законом» подразумевает не только соответствие законам, действующим внутри страны, но и затрагивает особенности этих законов, требуя от них быть совместимыми с нормами права. В контексте скрытого наблюдения, осуществляемого органами государственной власти,  в данном случае полицией, внутреннее право должны предоставлять защиту от произвольного вмешательства в права человека в соответствии со Статьей 8. Более того, закон должен быть достаточно понятным в своих терминах, чтобы предоставить человеку достаточные указания относительно обстоятельств и условий, в которых органы государственной власти имеют право прибегать к таким секретным мерам (см. Khan против Объединенного Королевства, no. 35394/97, § 26, ECHR 2000-V).

…..78. В соответствии с вышеупомянутым, Суд считает, что когда речь идет о прослушивании средств связи в целях полицейского расследования, «закон должен быть достаточно понятным в своих терминах, чтобы дать гражданам достаточные указания относительно обстоятельств и условий, в которых органы государственной власти уполномочены прибегать к этому секретному и потенциально опасному вмешательству в право на уважение личной жизни и тайны корреспонденции» (см. Malone против Объединенного Королевства от 2 августа 1984 г., § 67, Series A no 82). В частности, чтобы соблюсти требование принципа «качества закона», закон, который дарует свободу действий, должен определять границы этой свободы, хотя процедуры и условия, которые должны быть соблюдены, не обязательно должны быть включены в нормы существующего права. Степень точности, требуемой законом в этой связи, зависит от конкретного предмета обсуждения. На практике применение мер секретного наблюдения за средствами связи не подвергается надзору представителями общественности, хотя свобода действий, предоставленная исполнительной власти или судье, не должна выражаться в неограниченной власти. Следовательно, закон должен определять границы свободы действий, дарованной компетентным органам, а также способы действия, чтобы предоставить человеку защиту от произвольного вмешательства (см., среди прочего, Huvig против Франции от 24 апреля 1990 г., §§ 29 и 32, Series A no. 176-B; Amann против Швейцарии [GC], no.27798/95, § 56, ECJR 2000-II; и Valenzuela Contreras против Испании от 30 июля 1998 г., § 46, Reports of Judgments and Decisions 1998-V).

80. В настоящем деле Заявитель располагал  немногими средствами защиты, если они вообще были, особенно это касается процедуры, с помощью которой было осуществлено прослушивание его разговора с В.  Не были определены границы свободы действий властей в отношении прослушивания разговора, а также не было предусмотрено никаких других специальных средств защиты. Суд считает неудовлетворительным то, что, как было заявлено представителями Правительства, для Заявителя таким средством защиты была возможность заявить о незаконности «оперативного эксперимента» и потребовать исключения его результатов из числа доказательств, как незаконно полученных.

81. Отсюда следует, что в отсутствии особых детальных норм и положений, использование данного метода наблюдения … не было сопровождено соответствующими мерами защиты против многих возможных нарушений.

Таким образом, их использование было своевольным и несовместимым с требованиями законности.

82. Суд пришел к заключению, что вмешательство в право Заявителя на уважение его личной жизни не было проведено «в соответствии с законом», как того требует Статья 8 § 2 Конвенции. В свете данного заключения, Суд не считает необходимым определять, было ли вмешательство «необходимо в демократическом обществе» для достижения одно из целей, указанных в пункте 2 Статьи 8. Также нет необходимости рассматривать, была ли секретная операция вмешательством в право Заявителя на уважение неприкосновенности его жилища.

83. Соответственно, имело место нарушение Статьи 8 Европейской Конвенции».

Таким образом, Европейски Суд признал, что нормы Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» позволяющие проведение оперативно-розыскных мероприятий без судебных решений не соответствует  Закону, в том понимании, которое в закон вкладывает Европейский Суд.

            Также необходимо отметить, что в деле Niemiets v. Germany (16 декабря 1992 года) Европейский Суд раскрыл, что понимается под личной и частной жизни: «Было бы слишком строго ограничивать личную жизнь интимным кругом, где каждый может жить своей собственной личной жизнью, как он предпочитает, и тем самым полностью исключить внешний мир из этого круга. Уважение личной жизни должно также включать до некоторой степени право устанавливать и развивать отношения с другими людьми.

…нет принципиальных оснований, для того, чтобы понимание «личной жизни» исключало деятельность профессионального и делового характера; именно в своей работе большинство людей имеют значительное, если не наибольшее, количество шансов развивать отношения с внешним миром».

Из изложенного следует, что Европейский Суд к кругу вопросов частной жизни относит и профессиональную деятельность, в связи с чем, дело Быкова в полной мере применимо к настоящему делу.

            Таким образом,  полученные в ходе оперативного эксперимента  без  разрешения суда записи иных переговоров Фарбера, зафиксированные на дисках  №354ж12 № 3/2103 (том 1 л.д.144 и 146),  являются недопустимыми доказательствами, так как получены в нарушение ст. 29 УПК РФ и ст. 8 Европейской Конвенции и в соответствии с требованиями ст.75 УПК РФ подлежали исключению из перечня доказательств по делу. Также подлежали исключению из числа доказательств протоколы осмотров этих дисков (том 4 л.д. 47-54 и 57-73).

Однако суд указанные доказательства не исключил, что привело к существенному нарушению норм УПК РФ, что является основанием для отмены приговора (ст.389-17 УПК РФ).

3. Как было указано выше, суд посчитал, что вина Фарбера подтверждается  постановлением от 09 сентября 2011 года о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» в отношении Фарбера И.И. (том 1 л.д. 76-77).

Из постановления следует, что лица, составлявшие и утверждавшие это постановление, руководствовались ст.ст.10,12 и 13 Федерального закона «О Федеральной службе безопасности» и ст.ст.6-8,14 и 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ». Каких-либо иных законов и нормативных актов в постановлении не приведено.

В соответствии с ч. 7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» оперативный эксперимент проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

При этом, закон «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» не предусматривает расширительного толкования понятия руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, что свидетельствует о том, что закон об ОРД понимает под руководителем такого органа именно руководителя, т.е. начальника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В частности, в Законе нет разъяснений о том, что к руководителю органа причисляется не только начальник этого органа, но и его заместитель.

В п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 в № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» указано, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Таким образом, из взаимосвязи приведенных норм закона, следует, что постановление о производстве оперативного эксперимента должно быть утверждено именно руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а в случае утверждения подобного постановления ненадлежащим лицом, все доказательства, собранные в ходе оперативно-розыскного мероприятия должны признаваться недопустимыми доказательствами.

Как следует из материалов уголовного дела постановление от 09 сентября 2011 года о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» в отношении Фарбера И.И. (том 1 л.д. 76-77) утверждено не начальником, а заместителем начальника УФСБ РФ по Тверской области, т.е. ненадлежащим лицом.

В приговоре суд не указал, по каким основаниям суд посчитал, что утверждение постановления о проведении ОРМ не начальником, а заместителем начальника органа, осуществляющего ОРД, соответствует закону и в связи с чем, заместитель начальника является в данном случае надлежащим лицом.

При таких обстоятельствах, суд обязан был признать недопустимыми  все доказательства, полученные в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент», а именно протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (том 1 л.д. 137-142), акт оперативного эксперимента (т. 1 л.д. 150), протокол осмотра денежных средств (том 4 л.д. 42-44), постановление о признании и приобщении к делу вещественных доказательств (том 4 л.д. 45-46, 55,56,74, 96), протоколы осмотра (том 4 л.д. 47-54, 57-73).

Однако суд указанные доказательства не признал недопустимыми, не исключил из доказательств и основывал на них обвинительный приговор, что привело к существенному нарушению норм УПК РФ, что является основанием для отмены приговора (ст.389-17 УПК РФ).

  1. II.               Выводы суда, изложенные в приговоре, противоречат доказательствам, рассмотренным в судебном заседании.

        1.  В приговоре суд указал (лист 55 приговора): «Получение Фарбером взятки в размере 300 000 рублей подтверждается доказательствами по уголовному делу: показаниями свидетелей Горохова, Павлова, Васьковой; аудиозаписью разговора Фарбера и Горохова; протоколом осмотра СД-диска с данной аудиозаписью. Также в своих показаниях, данных в судебном заседании, Фарбер не отрицал факт его нахождения летом 2011 года в д. Дубок в автомобиле Горохова».     

Кроме того, в приговоре суд пришел к выводу, что взятка в размере 300 000 рублей предназначалась Фарберу за совершение незаконных действий в пользу Горохова, в частности за подписание 15 июля 2011 года дополнительного соглашения к Муниципальному Контракту № 5 от 06 августа 2010 года , которым продлен срок выполнения работ Подрядчиком по Контракту до 10 сентября 2011 года (лист 8 приговора).

Защита считает, что в деле отсутствуют доказательства, которые свидетельствуют о виновности Фарбера в получении взятки в размере 300 000 рублей.

Для обоснования своей позиции, защита считает необходимым остановиться на анализе каждого доказательства, приведенного судом в подтверждение вывода о виновности Фарбера в получении взятки в размере 300 000  рублей.

Кроме того, защита считает необходимым проанализировать показания свидетеля Горохова после того, как будет проведен анализ других доказательств, с тем, чтобы продемонстрировать, что доказательства, приведенные судом в подтверждение версии Горохова, напротив, его показания не подтверждают.

  1. Показания свидетеля Павлова Н.И.

В ходе судебного заседания (лист 246 протокола судебного заседания) по ходатайству государственных обвинителей были оглашены показания свидетеля Павлова, данные 03.10.2011 года (т.2 л.д.193-197), 05.10.2011 года (т.2 л.д.198-209) на предварительном следствии, поскольку, с точки зрения обвинителей, имеются существенные противоречия между ранее данными показаниями, и показаниями, данными в суде, а именно, на следствии свидетель говорил, что деньги со слов Горохова были переданы Фарберу в качестве взятки за то, чтобы Фарбер допустил того к продолжению ремонта в Доме культуры, а также свидетель указывал на то, что деньги в сумме 100000 рублей и 32600 рублей были переданы Гороховым Фарберу в качестве взятки.

            После оглашения показаний свидетель Павлов Н. И. пояснил (лист 246 протокола судебного заседания):

«- Давал, их подтверждаю, следователь их записывал, я потом подписал протокол. Не вижу никаких противоречий, так как и тогда и сейчас я сказал, что о передаче Гороховым денег я знал только с его слов, о чем я и рассказал следователю.

На вопрос государственного обвинителя Тихомирова А. А.:

— В суде Вы дали показали, что со слов, как участник разговора, Вы поняли, что деньги предназначены для передачи кому-то за какие-то услуги. В оглашенных показаниях указано, что деньги предназначались в качестве взятки. В качестве чего предназначались эти деньги?

Свидетель Павлов Н. И. показал:

— Я не могу сказать, не знаю, это следователь так записал, что в качестве взятки, я не заострил на этом внимания».

На листе 247 протокола судебного заседания свидетель Павлов Н. И. показал:

«- Я не могу утверждать, в качестве взятки или чего-то иного предназначались эти деньги.

На вопрос государственного обвинителя Тихомирова А. А.:

— Почему Вы дали такие показания следователю?

Свидетель Павлов Н. И. показал:

— Я говорил со слов Горохова, а Горохов мог назвать это как угодно, следователю я также говорил, что знаю об этом со слов Горохова.

 — В Ваших показаниях следователю отражено, что со слов Горохова Вам известно, то есть со слов Горохова правильно записаны Ваши показания следователем, подтверждаете их?

Свидетель Павлов Н. И. показал:

— Да, подтверждаю, все это было мне известно со слов Горохова.

На вопрос государственного обвинителя Тихомирова А. А.:

— В показаниях на следствии Вы указывали, что Фарбер на листе бумаги написал сумму 400000 рублей, в последующем допросе указали, что Фарбер назвал эту сумму, как было на самом деле?

Свидетель Павлов Н. И. показал:

— Фарбер написал на бумаге сумму 400000 рублей, вслух эту сумму он не озвучивал».

 

На листе  248 протокола судебного заседания на вопрос защитника Сеченова С. А., свидетель Павлов Н.И. показал: «

— За что в разговоре между Гороховым и Фарбером с Вашим участием прозвучала сумма в 400000 рублей?

Свидетель Павлов Н. И. показал:

— Я не знаю, говорилось, что кому-то надо заплатить.

На вопрос защитника Сеченова С. А.:

— Может быть, речь шла о денежных средствах, которые были необходимы на проведение ремонтных работ, на закупку стройматериалов?

Свидетель Павлов Н. И. показал:

— Не было сказано, для чего эти деньги, было сказано, что кому-то за что-то надо заплатить.

На вопрос защитника Сеченова С. А.:

— Данная сумма могла предназначаться рабочим на выплату зарплаты?

Свидетель Павлов Н. И. показал:

— Не знаю, с рабочими по зарплате рассчитывался Горохов. Было сказано, что эти деньги надо кому-то и за что-то передать, а кому конкретно и за что, не называлось.

На вопрос защитника Сеченова С. А.:

— Правильно я понимаю, что Ваши показания на следствии про взятку, указаны со слов Горохова?

Свидетель Павлов Н. И. показал:

— Да, потому что как мне Горохов рассказал эту ситуацию, так я обо всем и передал следователю.

На вопрос защитника Сеченова С. А.:

— А когда Вам стала известна данная ситуация?

Свидетель Павлов Н. И. показал:

— Когда уже было заведено уголовное дело, до этого я даже не знал, как продолжаются ремонтные работы и продолжаются ли вообще».

Таким образом, из показаний свидетеля Павлова Н.И. следует, что о том, что Горохов, якобы, заплатил Фарберу взятку Павлову известно исключительно со слов Горохова. Сам Павлов действительно присутствовал при встрече Горохова и Павлова, но на этой встрече не обсуждалось, кому и за что необходимо передать деньги. Более того, свидетель Павлов пояснил, что сумма в размере 400 000 Фарбером  вообще не озвучивалась. Подобную цифру Фарбер писал только на бумаге, что подтверждает показания Фарбера о том, что он записывал за Гороховым на листке бумаги суммы, которые возникали в ходе разговора с Гороховым.

Также из показаний свидетеля Павлова не следует, что на встрече Горохова и Фарбера, последний сказал, что ему необходимо заплатить 400 000 рублей за то, чтобы ООО «Горстрой-1» мог возобновить работу в клубе и что Горохов на этой встрече торговался по поводу суммы взятки.

В ходе допроса в судебном заседании свидетель Павлов неоднократно заявлял, что о передаче денег Гороховым Фарберу он знает только со слов Горохова, а сам он лично ничего подобного от Фарбера не слышал.

Более того, Павлов пояснил, что не видит никаких расхождений в своих показаниях в суде и на стадии следствия, так как на стадии следствия он озвучивал то, что ему рассказал Горохов и еще раз подтвердил, что только Горохов ему рассказывал о передаче 300 000 рублей Фарберу и что он знает об этой ситуации исключительно со слов Горохова.

Таким образом, показания свидетеля Павлова Н.И. не подтверждают, а напротив опровергают вывод суда о том, что Фарбер получил от Горохова взятку в размере 300 000 рублей.

В приговоре на листах 22-23 суд привел другие показания свидетеля Павлова, указав, что на встрече с Гороховым Фарбет сказал, что ему нужно заплатить 400 000 рублей за то, чтобы ООО «Горстрой -1» могло возобновить и закончить работы по ремонту клуба.

При этом, несмотря на требования УПК РФ, суд в приговоре не указал, по каким основаниям он принял показания Павлова, которые привел в приговоре и отверг показания Павлова, которые он дал в суде, в том числе и объяснение Павлова относительно того, что на стадии следствия он озвучивал события со слов Горохова, что уже само по себе является основанием для отмены приговора (п.3 ст.389-16 УПК РФ.

  Таким образом, показания Павлова, данные им в судебном заседании, опровергают позицию суда о том, что его показания являются доказательством вины Фарбера.

  1. Показания свидетеля Васьковой.

В судебном заседании (лист 50 протокола судебного заседания) свидетель Васькова пояснила: «В один из дней директор ООО «Горстрой-1» Горохов Ю. Н. сказал мне, что директор клуба с него требует взятку в размере 300000 рублей, я ему посоветовала деньги не давать, но он сказал, что уже слишком много потрачено на объект выход один, дать взятку, доделать работы и чтобы с его фирмой рассчитались. Данная взятка директором была выплачена, деньги для нее были сняты с расчетного счета ООО «Горстрой-1».

На листе 53 протокола судебного заседания на вопрос государственного обвинителя Кушнер Г. В. Свидетель Васькова пояснила:

«- Вам известно, где Горохов брал деньги?

Свидетель Васькова Л. Н. показала:

— Не помню точно, первый раз или во второй, Горохов снял с расчетного счета фирмы 300000 рублей, эта сумма так и осталась «висеть» на Горохове, также Горохов занимал деньги. В то время Горохову нужно было рассчитаться и по зарплате с рабочими, и дать взятку, также мне известно, что 150000 рублей Горохов занимал у своих родственников и 300000 рублей снимал с расчетного счета, на что конкретно пошла какая сумма, я не знаю. На тот момент на расчетном счете ООО «Горстрой-1» деньги имелись, нам пришла гарантированная сумма за выполненные работы в 2009 году».

Таким образом, из показаний свидетеля Васьковой, которые она дала в ходе судебного заседания, следует, что о даче взятке Гороховым Фарберу в размере 300 000 рублей она знает исключительно со слов Горохова. Кроме того, свидетель Васькова пояснила, что деньги на взятку в размере 300 000 рублей Горохов снял со счета своей фирмы, и что эта сумма так и осталась «висеть» на Горохове.

Однако в материалах дела имеется расширенная выписка движения денежных средств по расчетному счету ООО «Горстрой-1» (т. 6 л.д. 29-42), из которой не следует, что в обсуждаемый по уголовному делу период, именно Горохов снимал со счета своей фирмы  сумму именно в размере 300 000 рублей и что 300 000 рублей так и остались «висеть» на Горохове.

Таким образом, показания свидетеля Васьковой, о том, что Горохов снимал 300 000 рублей со счета своей фирмы, опровергается имеющейся в материалах дела  выпиской.

Очевидно, что свидетель Васькова, которая являлась бухгалтером фирмы Горохова и не могла ошибаться в движении денежных средств фирмы, давала подобные показания исключительно с целью подтвердить любыми способами показания своего начальника Горохова, от которого находилась в зависимости, так как являлась его подчиненной.

Более того, в приговоре на листе 23 суд привел другие показания Васьковой, которые она дала в ходе предварительного следствия о том, что в июле- августе 2011 года Горохов брал деньги в долг у родственников и 400 000 рублей кредит в банке, что не согласуется с версией свидетеля, выдвинутой в суде о том, что деньги на взятку Фарберу, Горохов снял со счета своей фирмы.

Что касается денег, которые Горохов, якобы, взял в долг у родственников, то ни обвинением, ни судом не представлено доказательств, которые бы этот факт подтверждали.

При этом суд в приговоре не указал, по каким основаниям он принял показания Васьковой, которые привел в приговоре и отверг показания Васьковой, которые она дала в суде, что является нарушением УПК РФ и влечет за собой отмену приговора.

          Также необходимо отметить, что в материалах дела имеется заявление Горохова от 01 августа 2011 года в ОАО Банк «Открытие» на получение кредита в размере 400 000 рублей (том 2 л.д. 37-41).

Таким образом, деньги, полученные Гороховым в Банке, не могли быть потрачены на взятку Фарберу, так как по хронологии событий, получены уже после того, как, по показаниям Горохова, он заплатил деньги Фарберу.

          В любом случае, показания Васьковой  не доказывают вину  Фарбера И.И., так как эти показания являются показаниями со слов и могут расцениваться исключительно как предположения свидетеля о том, что факт передачи Гороховым 300 000 Фарберу в действительности имел место.

         В соответствии с п.2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания свидетеля, основанные на предположении, нельзя считать допустимыми доказательствами.

         Из изложенного следует, что показания свидетеля Васьковой не могут расцениваться как доказательство, подтверждающее вину Фарбера, так как эти показания являются показаниями со слов Горохова и не подтверждаются другими доказательствами.

3. Аудиозаписи разговоров Фарбера и Горохова, записанные Гороховым и протокол осмотра этих записей.

1.  В предыдущем разделе жалобы (I – недопустимость доказательств), защитой подробно изложена позиция о том, что записи сделанные Гороховым и записанные на CD- диск Philips № LH3140PB09192955D2  и протокол осмотра этих записей являются недопустимыми доказательствами.

В связи с тем, что эти доказательства являются недопустимыми, суд не мог их использовать при вынесении приговора и делать вывод, что эти доказательства подтверждают вину Фарбера в  получении 300 000 рублей.

2. Более того, анализ разговоров, записанных на CD Philips № LH3140PB09192955D2,  не подтверждает, а напротив опровергает версию суда о том, что Фарбер получил от Горохова взятку в размере 300 000 рублей.

Доказательства, которые подтверждают версию защиты, будут представлены  защитой при рассмотрении апелляционной жалобы.

При этом, а жалобе защита считает необходимым привести лингвистический анализ разговоров, записанных на диске Philips № LH3140PB09192955D2.

В частности из аудиофайл «Voice004.amr», содержащегося на диске CD-R «Philips» ( том 4 л.д. 76-78) следует:

Фарбер и Горохов ( далее Ф и Г) во время разговора едут в машине, судя по звукам и комментариям (Налево и т. д.).

В начале разговора обсуждается человек, которого говорящие называют Николай Иванович:

Ф. – А что Николай Иванович?

Г. — Николай Иванович не должен пока знать о нашем разговоре <…>

Ф. – То есть он не в курсе?

Г. – Он не в курсе.

Ф. – Нет, а как тогда? Я ему жестко обрисовал ситуацию.

Г. – Стоп. Значит он в курсе вот чего, что я вчера звонил, что как бы остановились на том, что часть отдать, сто пятьдесят (далее неразбрчиво) плюс бартер.

Ф. – Круто. Там триста по потолку (неразборчиво).

Г. – Триста?

Ф. Да, триста с чем-то.

Г. – Ну, тем более. Тем лучше. Вот. Ну, я ему обрисовал, что деньги надо отдать сегодня. – «Вот у меня нет. Вот давай отдадим. Давай Николай Иванович». Ты просрал, ты плати.

Ф. – Ну да. Хотя бы пополам. <…>

Далее собеседники обсуждают, что Николай Иванович тянет, что работать с ним Фарбер больше не будет, что тот его «подставил».

Г. – Так, еще раз. По потолку я никаким боком отношения не имею.

Ф. – Нет, ну понятно. (перебивают друг друга) Романа Евгеньевича надо подтянуть. Человека, который может повлиять на ситуацию с Николаем Ивановичем. Тоже местный человек, такой хороший. Поможет в таких делах. Но, это самое, просто на каких основаниях (пауза) Как бы Николаю Ивановичу объяснить, что любая с его стороны ложь, то есть любое невыполнение обязательств <…>

Г. – нет, он не заинтересован подставить, потому что скажем небольшая, очень небольшая часть денег, но в школе его тоже присутствует, вот, небольшая сумма денег. Там основная – это 90 процентов – это мои деньги, а любые деньги теряются как бы. <…>

Г. – <…> Я влез в долги. Влезать в долги я совершенно не люблю, вот… Поэтому как бы разруливать ситуацию побыстрее <…>

Г. – Так хорошо, все-таки я предлагаю так, пусть он об этом пока не знает.

<…>

Г. Я такой хороший, что я дал расписку (перебивает Ф.), я дал расписку и вы мне поверили, что в течение, через календарную неделю я отдаю, вернее мы отдаем вам сто пятьдесят тысяч (неразборчиво).

<…>

Ф. – Главное закончить все в срок <…>

Из этого разговора видно, что между Фарбером и Гороховым существуют сложные денежные расчеты, которые дополнительно осложняются ролью третьего лица – Николая Ивановича, которому, очевидно, были заплачены деньги (в частности, за работы, связанные с потолком), но он свою работу не выполнил или выполнил плохо. Теперь собеседники обсуждают, каким образом изъять у него деньги или часть денег (называется сумма 150 тысяч) за невыполненную работу. При этом Горохов настаивает, что надо скрыть какую-то информацию от Николая Ивановича. Кто кому и сколько уже заплатил, из разговора непонятно, тем более что упоминается даже бартер, но для обоих собеседников основной мотив – это то, что надо поскорее разрешить ситуацию и продолжить работы.

Еще один важный момент – это упоминание еще об одном человеке:

Аудиофайл «Voice005.amr», содержится на диске CD-R «Philips» (томе 4  л. д. 78-83).

Здесь существенным является упоминание о сумме в 100 000. Происходит это в следующем контексте.

Ф. —  Мы говорили о той сумме, которая, которая (наразборчиво) быть брошена и о двадцати тысячах после этого. Если сейчас мы договаривались вот на это, что (неразборчиво), то это будет меньше (неразборчиво). Потому что это будет та часть, которая (неразборчиво) должны были десять (неразборчиво) отдать только десять тысяч. Десять, две пятьсот за работу человеку, который (неразборчиво).

Г. – Значит, что касается работы – не вопрос. Что касается мусора – значит, допустим не вопрос. Вот. А что касается ста тысяч, мы определились [в расшифровке стоит «мы поделились», но на записи ясно слышно «мы определились»]. Я говорил, что я их платить не буду.

В ответ на это Фарбер предлагает тогда им между собою не общаться и оставить все на усмотрение комиссии.

Фарбер поясняет:

Ф. – потому что мне было сказано, что вот сроки, которые были названы, сроки были названы да?  А сроки были названы до второго, да? То что все сроки были пропущены вами или… <…> Я сразу с самого начала говорил, что делать вот это вот, допустим, буду не я, а другие люди. Вот. И беру деньги не я. Несмотря на то, что платятся они мне <…>  пусть если эти сто тысяч не платятся, то эти деньги не уйдут на счет, на ваш счет.

Далее Фарбер говорит неопределенно, по-видимому, говорящие уже много раз обсуждали проблему, но общий смысл примерно понятен. Ясно, что выделение бюджетного финансирования зависит не от Фарбера, но у него были договоренности с людьми, от которых это зависит. Однако из-за срыва сроков договоренности оказались под угрозой.

На это Горохов возражает, что срок сдачи не важен, а Фарбер поясняет, что важен не только срок запуска объекта, но и срок действия договоренностей.

Из объяснений Фарбера, конечно, невозможно точно реконструировать, какие неформальные или формальные механизмы действуют в строительном бизнесе, но Горохов принимает эти объяснения, только поясняет, что задержки бы не было, если бы его не заставляли несколько раз перекрашивать.

Собеседники считают, во сколько обошлось Горохову перекрашивание, а также другие его расходы.

Далее следует такой обмен репликами:

Г. – Если вы, вот вы на этот раз отвечаете за свои слова, что деньги придут ко мне на счет, я не возражаю, я готов, это самое, с этих денег снять сто тысяч.

Далее собеседники вновь возвращаются к теме Николая Ивановича и обсуждают, как можно изъять у него деньги за невыполненную работу. Горохов считает, что он их не отдаст, а Фарбер предлагает разные варианты (переоформить документы и перенаправить платежи, или уговорить его официально расторгнуть договор, или найти людей, которые изымут у него деньги).

Аудиофайл «Voice006.amr», содержится на диске CD-R «Philips» (том 4 л.д. 83-93).

Здесь разговор сначала идет с участием разных людей, но без участия Фарбера. Горохов, в частности, обсуждает с женщиной проблему, связанную с Николаем Ивановичем, причем, как и в предыдущем разговоре, звучит цифра 150.

Речь также идет о проблемах, возникших из-за привлеченных к выполнению ремонта третьих лиц, проблемах с качеством ремонта, а также о том, что Горохов должен перечислить какие-то деньги прежде, чем женщина обещает что-то осуществить. Горохов выражает недовольство, что он постоянно должен платить вперед.

Разговор продолжается между Гороховым и Фарбером.

Горохов сообщает, что привез какие-то документы, однако Фарбер выражает недовольство качеством выполнения работ:

Ф. – Там ребята неосторожно сделали тебе, плов ели или шашлык. Что они там ели, не знаю. Жирными пятнами, масляными. Вообще там (неразборчиво) чем больше углубляешься, тем больше всплывет. Пол везде во всех помещениях не нашел, чтобы было по-другому. Пол везде испорчен. Он значит окрашен. Испорчен вплоть до древесины. Потом просто от пальцев какие-то вмятины – вообще непонятно. Потом краска. <…> изляпали стену этой краской <…>

Горохов недоволен замечаниями:

Г. – Понимаю, что конца этому не будет никогда. <…>  Паутина полезет на потолке, потому что мы туда пауков запустили, или еще чего-то.

Фарбер объясняет, что речь идет не о придирках, а о реальных замечаниях, что рабочие уехали, оставив много недоделок, что они испачкали потолок, содрали краску с пола, что вещи надо было протереть и пропылесосить  и т.д. Далее он заявляет:

Ф. – Позориться не хотелось бы. Соответственно я говорю, там проблемка, она все, там все решаемо. Просто я не хочу за это платить, понимаете. Я не хочу платить за эти косяки. Потому что это все равно исправлять надо. Это надо исправить.

Г. – Мы обсуждали уже, что вы там, это самое, что я там выделяю каких-то там денег, вы просили на устранение вот этих косяков.

Ф. – Да.

Далее собеседники продолжают обсуждать недостатки ремонта, представления о том, как правильно проводить ремонтные работы, Фарбер опять говорит, что не хочет платить за чужие «косяки» и уборку мусора, Горохов снова подтверждает, что готов это оплатить, далее они снова обсуждают, правильно и по правильной ли цене были выполнены работы третьими лицами (фундамент, дренаж).

Собеседники спорят о «косяках» и о том, кто в них виноват, потом Горохов заявляет:

Г. – Ладно, я устал от этих войн. Чего я должен, если мы еще неделю будем встречаться мои долги перед Мошенкой будут только возрастать. Что я должен…

Ф. – Значит, денег… По… Только-только оплатить всё компенсировать свои, которые мы на эти деньги будем компенсировать. То есть это… там… Уборка мусора за 18 тысяч, оплата рабочего 2600 – это я озвучивал всё. Потом этот самый… Все что там нужно краской мазать и так далее – это сейчас выросло, то что вы говорите, будет расти и расти, совершенно согласен. <…> Вот вы двери не закрываются – опа. Это не ожидал. На еще починить. Сейчас это вмещается в 12 000. Дальше идем. Косяки по сроком связанные – известная сумма 100 рублей. Вот все деньги.

Под ста рублями имеется в виду, как можно понять, 100000 рублей, так что названные суммы складываются в итоговую сумму 132600 рублей. При этом общая сумма не произносится никем из собеседников.

Таким образом, здесь реализуется в основном тема «косяков» (по качеству и по срокам) и оплаты их устранения и из контекста разговора следует, что 132600- это сумма, которая складывается из тех расходов, которые понес Фарбер (только –только оплатить все, компенсировать свои, которые мы на эти деньги будем компенсировать… Уборка мусора за 18 тысяч и т.д. Разговор приведен выше) и которые необходимы  для устранения допущенных при строительстве «косяков».

Далее собеседники переходят к другой важной теме.

Горохов в принципе согласен заплатить за недоделки и срыв сроков. Но собеседники не доверяют друг другу: Горохов боится отдавать деньги до того, как получит гарантии, что бюджетное финансирование его работ будет осуществлено.  А Фарбер не хочет назначать комиссию до того, как получит деньги за устранение недоделок. Он боится, что ему придется устранять недоделки за свой счет.

Поэтому Горохов предлагает вариант с банком:

Г. – Мы встречаемся у банка. Я вам показываю деньги. Вы выходите из банка с копией платежки и с подписанным актом формы 2. Я передаю документы, вернее деньги, а вы мне документы. Мы жмем друг другу руки.

Однако Фарбера этот вариант не устраивает. Он предлагает, чтобы сначала Горохов выполнил свои обязательства, а он гарантирует, что будет собрана комиссия и «сразу будут со всеми формальностями перечислены деньги».

Далее собеседники продолжают спорить о том же – сначала деньги за недоделки или сначала комиссия.

Горохов настаивает:

Г. – Хорошо, давайте так. Я еще раз говорю. Приходит комиссия, подписывает акт формы 2 и я отдаю деньги , хорошо у вас еще один в запасе шаг есть, если что-то не так, то вы опять можете вернуться под предлогом любым. Но пусть сначала комиссия подпишет.

Ф. – Я понял. То есть вы переживаете, что комиссия не примет работу здесь.

Г. – Да. И это в том числе. <…> Потому что я взял кредит. Я уже кредит отдал. Я брал у людей деньги, вот…

Затем они возвращаются к теме Николая Ивановича, часть работы за которого пришлось делать или переделывать Горохову, однако получить деньги от Николая Ивановича Горохову не удалось. Фарбер предлагает разные варианты, как можно восстановить справедливость (перевести деньги по реквизитам Горохова, заставить Николая Ивановича расторгнуть договор), но Горохов говорит, что все эти варианты нереальные.

Затем собеседники обсуждают, как Фарбер потом будет еще раз перекрашивать клуб, делать в клубе туалет и душевые.

Горохов несколько раз предлагает отдать деньги после того, как комиссия подпишет. Фарбер на это не идет.

Потом они обсуждают взятый Гороховым кредит.

Затем собеседники обращаются к началу своего сотрудничества и взаимным претензиям (кто кому сколько тогда заплатил денег, кто позже начал работы), сначала деньги или сначала приступить к работе и т. д.

Далее Фарбер излагает свой вариант:

Ф. – Комиссия вот эта вот. Я позориться не хочу. Комиссия не будет собрана до тех пор, пока я не получу деньги за косяки, чтобы их исправить. Комиссия не будет собрана. Когда деньги будут получены, комиссия будет собрана, тут же.

Г. – Знаете, на один шаг вперед. Дать денег, дать денег, а я потом может быть.

Ф. – Гарантированно.

Г. – Вы думаете хоть чуть-чуть, что я ни копейки еще не получил, а вложил уже туда немерено денег, что у меня их просто физически нет.

Далее собеседники еще спорят о том, кто виноват в сложившейся ситуации.

Затем Горохов заявляет:

Г. – (неразборчиво) Я не согласен категорически, потому что вы не делали ничего со своей стороны.

На этом запись заканчивается. Никаких – ни лексических, ни интонационных – признаков завершения разговора (например, слов: «Ну ладно, всё» или «Созвонимся») в тексте расшифровки и в записи нет.

Скорее всего, запись просто обрывается, а разговор еще продолжался,

При этом из текста разговора ясно, что  в том разговоре (или части разговора), который представлен, собеседникам не удалось договориться о том, какова будет последовательность их действий. К согласию они не пришли.

             Таким образом, из текста приведенных разговоров следует, что Фарбер и Горохов находились в напряженных отношениях в связи с тем, что оказались в сложной ситуации. Эта ситуация состояла в том, что Фарбер не был удовлетворен качеством ремонтных работ, осуществленных рабочими под руководством Горохова, и срывом сроков. Горохов же был недоволен тем, что никак не может получить бюджетное финансирование, и вынужден производить работы в долг. Оба недовольны третьими лицами, особенно Николаем Ивановичем, работу которого пришлось переделывать Горохову, однако деньги, от которого ни Горохов, ни Фарбер получить обратно не могут.

            Напряженность ситуации связана также с тем, что финансирование зависит от каких-то должностных лиц, контакт с которыми осуществляет Фарбер, а также от проблем с оформлением документов (из имеющегося в деле разговора известно, что в связи со срывом сроков Горохову будут начислены пени, но размер их обсуждается).

Собеседники в принципе договорились о том, что Горохов заплатит за то, что они называют «косяками» (то есть, недоделки, брак и срыв сроков). Однако в силу взаимного недоверия долгое время не могут прийти к соглашению о том, каков будет порядок действий. Разговор или фрагмент разговора, в котором они приходят к соглашению, в записях отсутствует.

При этом, из приведенных разговоров не следует, что в ходе разговора в машине, Горохов передал Фарберу 150 000 рублей за допуск к продолжению работы в клубе. Также из этих разговоров нельзя сделать вывод, что между Гороховым и Фарбером обсуждался вопрос о передаче взятки Фарберу в размере 300 000 рублей за допуск к работе в клубе.

          Таким образом, вывод суда о том, что аудиозаписи разговоров Фарбера и Горохова подтверждают виновность Фарбера в получении взятки в размере 300 000 рублей, опровергается содержанием самих этих разговоров, из которых следует, что подобная тема между Гороховым и Фарбером не обсуждалась, а 150 000 рублей Фарберу не передавались.

4.  В приговоре суд указал, что факт передачи Фарберу взятки в размере 300 000 рублей подтверждаются показаниями Фарбера, который не отрицал, что находился у Горохова в автомобиле.

Однако подобные показания Фарбера могут доказывать только факт  его нахождения в автомобиле Горохова, но никак не факт получения взятки.

5.  В приговоре суд  высказал позицию,  что Горохов передал взятку Фарберу за допуск к продолжению работы в клубе, а Фарбер, в свою очередь, за взятку подписал 15 июля 2011 года дополнительное соглашение к Муниципальному Контракту № 5 от 06 августа 2010 года, которым продлен срок выполнения работ Подрядчиком по Контракту до 10 сентября 2011 года.

Таким образом, суд посчитал, что Фарбер получил от Горохова взятку до того, как подписал дополнительное соглашение, т.е. до 15 июля 2011 года и получил взятку именно за то, чтобы это соглашение подписал.

Изложенные вывод суда опровергается имеющимися в деле доказательствами:

1. Из протокола осмотра CD Philips № LH3140PB09192955D2 (т. 4 л.д. 75-95) следует, что на диске имеются три файла под названием «Voice004.amr», «Voice005.amr», «Voice006.amr». Именно эти разговоры, по показаниям Горохова предшествовали получению Фарбером взятки за допуск к работе в клубе. В приговоре суд указал, что встреча Фарбера и Горохова, на которой, по мнению суда, была передана взятка в размере 150 000 рублей,  и которую Горохов записал, состоялась примерно 11 июля 2011 года.

Однако у всех файлов, которые имеются на диске Philips № LH3140PB09192955D2, отражается одна дата создания —  06 сентября 2011 года.

Таким образом, дата создания файлов, на которых содержатся разговоры между Гороховым и Фарбером и которые, по мнению суда, свидетельствуют о передаче Фарберу взятки, свидетельствует о том, что записи были созданы уже после того, как Фарбер подписал дополнительное соглашение к муниципальному контракту.

2.  В качестве доказательства своей позиции о подписании Фарбером дополнительного соглашения после получения взятки, суд приводит в приговоре детализацию соединений абонента Горохова по номеру телефона 8-903-802-87-30 с абонентом Фарбером по номерам телефонов 8-926-539-97-44 и 8-910-530-01-28 в период с 15.06.2011 года, с 04.07.2011 года по 06.07.2011 года, с 09.07.2011 года по 11.07.2011 года (том 2 л.д.61-121 лист 45 приговора).

Однако, во-первых, соединения абонентов в определенный день, вовсе не является доказательством того, что именно в этот день абоненты встречались, во-вторых, соединения по этим номерам были зафиксированы не только 11 июля 2011 года, но и 13, 14, 28 июля, 2,4,9,12,20, 25, 31 августа.

В связи с этим, с учетом того, что соединения у абонентов были не только 11 июля 2011 года,  у суда не было оснований для вывода, что соединения указанных абонентов 11 июля 2011 года, свидетельствуют о том, что именно 11 июля 2011 года у этих абонентов состоялась встреча.

Это тем более очевидно, при наличии 11 июля 2011 года соединений телефона Горохова  еще с более чем 20 абонентами. Тот факт, что Горохов созванивался и с другими абонентами 11 июля 2011 года, не свидетельствует о том, что он с ними встречался.

Более того, в материалах дела имеются доказательства, что телефон 8-903-802-87-30 принадлежит Горохову Ю.Н. (том 6 л.д. 24 – сведения Тверского филиала ОАО «ВымпелКом»). Однако в приговоре суд не привел доказательств тому, что номера телефонов 8-926-539-97-44 и 8-910-530-01-28 принадлежат Фарберу И.И.

Напротив, суд привел в приговоре доказательства, которые свидетельствуют о том, что Фарберу принадлежат другие номера телефонов, а именно 8 910 836 98 69 (том 6 л.д. 22 – сведения филиала ОАО МТС г. Тверь) и  8 926 539 97 44  и 8 926 838 85 92 (т.6 л.д.26-27 – сведения Столичного филиала ОАО «Мегафон».

Однако в детализации соединений абонента Горохова по номеру телефона 8-903-802-87-30 (том 2 л.д.61-121) 11 июля 2011 года отсутствуют соединения с абонентами  8 910 836 98 69,  8 926 539 97 44  и 8 926 838 85 92.

При таких обстоятельствах, у суда отсутствовали основания для вывода о том, что Фарбер подписал дополнительное соглашение 15 июля 2011 года только после того, как ему до этого была передана взятка. Суд не привел достаточных доказательств, которые бы свидетельствовали о том, что встреча Фарбера и Горохова состоялась до 15 июля 2011 года. Напротив, в деле имеются доказательства, которые опровергают подобную версию суда.

3. На  CD диске «Philips» (том 4 л.д. 83-93) имеется аудиофайл «Voice006.amr», который содержит разговор Фарбера и Горохова.

В ходе этого разговора между Фарбером и Гороховым обсуждается кредит, полученный Гороховым в банке. Как было указано выше, согласно материалам дела, кредит в банке Горохов получил после 04 августа 2011 года.

Таким образом, разговор Фарбера и Горохова не мог состояться ранее августа 2011 года, что также подтверждает тот факт, что Фарбер подписал дополнительное соглашение 15 июля 2011 года вне зависимости от разговоров и встреч с Гороховым.

4. Тот факт, что Фарбер был обязан подписать дополнительное соглашение к муниципальному контракту № 5, подтверждается показаниями свидетеля Валеевой, которые она дала в ходе судебного заседания (лист 94 протокола судебного заседания). На вопрос государственного обвинителя, свидетель Валеева показала: «…На одном из Советов депутатов депутаты приняли решение о том, чтобы заключить договор именно с ООО «Горстрой-1», а с предложением Фарбера И. И. найти другую организацию, никто не согласился, потому что объект был очень сложным, как говорили, клуб легче снести и построить новый, но, к сожалению, таких средств государство не выделяет, поэтому мы стали заложниками в этой ситуации».

Таким образом, из показаний Валеевой следует, что Фарбер не мог не заключить дополнительное соглашение, так как решение о продолжении работы в клубе ООО «Горстрой-1» приняли депутаты.

При таких обстоятельствах, вывод суда о том, что Фарбер действовал незаконно, подписав дополнительное соглашение, опровергается показаниями Валеевой.

5. Из приговора следует, что Фарбер И.И. обвиняется в «получении должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение «незаконных действий в пользу взяткодателя»

Вывод суда опровергается должностной инструкцией Фарбера и Уставом МУ «Мошенский дом культуры», согласно которым : «Директор осуществляет руководство текущей деятельностью МУ «Мошенский дом культуры» и имеет право: — действовать без доверенности от имени МУ «Мошенский дом культуры»; — представлять его интересы в федеральных, государственных, муниципальных органах и организациях различных форм собственности; — распоряжаться имуществом МУ «Мошенский дом культуры» в пределах, установленных договором о закреплении имущества; — утверждать структуру, смету расходов МУ «Мошенский дом культуры» и штатное расписание в пределах выделенных ассигнований; — заключать договоры с организациями различных форм собственности …».

Таким образом, Фарбер И.И. являясь директором МУ «Мошенский дом культуры» имел право заключать договоры с различными организациями.

В связи с тем,  что на момент назначения Фарбера И.И. на должность директора МУ «Мошенский дом культуры», капитальный ремонт по Контракту не был окончен, а Совет депутатов настаивал на том, чтобы ремонт был продолжен прежним подрядчиком, так как для поиска нового подрядчика необходимо было опять назначать конкурс, а бюджетные деньги уже были выделены и должны быть использованы, Фарбер в соответствии со своими должностными обязанностями, Уставом, а также в соответствии ст. 53 Гражданского кодекса РФ, Фарбер И.И., действуя в интересах МУ «Мошенсикй дом культуры» 15.07.2011 года подписал с ООО «Горстрой-1» в лице генерального директора Горохова Ю.Н. дополнительное соглашение к муниципальному контракту № 05 от 06.08.2010 года, согласно которого: п. 5.1. изложен в следующей редакции «Работы по настоящему Контракту Подрядчик выполняет до 10.09.2011 года».

В соответствии с п. 3 Пленума Верховного Суда РФ № 24 от 09.07.2013 года «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» под входящими в служебные полномочия действиями (бездействием) должностного лица следует понимать такие действия (бездействие), которые оно имеет право и (или) обязано совершить в пределах его служебной компетенции (например, сокращение установленных законом сроков рассмотрения обращения взяткодателя, ускорение принятия должностным лицом соответствующего решения, выбор должностным лицом в пределах своей компетенции или установленного законом усмотрения наиболее благоприятного для взяткодателя или представляемых им лиц решения).

Согласно п. 6 Пленума под незаконными действиями (бездействием), за совершение которых должностное лицо получило взятку (часть 3 статьи 290 УК РФ), следует понимать действия (бездействие), которые: совершены должностным лицом с использованием служебных полномочий, однако в отсутствие предусмотренных законом оснований или условий для их реализации; относятся к полномочиям другого должностного лица; совершаются должностным лицом единолично, однако могли быть осуществлены только коллегиально либо по согласованию с другим должностным лицом или органом; состоят в неисполнении служебных обязанностей; никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать.

Из приведенных доказательств следует, что  Фарбер И.И. имел право на подписание дополнительного соглашения и допуска Горохова Ю.Н. к выполнению работ по Контракту. Более того, Фарбер был обязан подписать дополнительное соглашение в интересах МУ «Мошенского дома культуры» и по распоряжению депутатов.

Таким образом, вывод суда  о том, что Фарбер И.И. действовал незаконно, нарушая должностную инструкцию, Устав и законодательство РФ, подписав дополнительное соглашение и допустив Горохова Ю.Н. к работам, являются необоснованными и не соответствующие требованию Закона. Фарбер И.И. действовал добросовестно и разумно в соответствии со своими должностными обязанностями и в интересах МУ «Мошенского дома культуры».

Данный факт подтверждается тем, что принятое им решение о продление Контракта до настоящего времени  не обжаловано и не отменено.

             6. Показания свидетеля Горохова

Все приведенные выше доказательства опровергают вывод суда о том, что имеются доказательства получения Фарбером от Горохова взятки в размере 300 000 рублей.

Таким образом, обвинения Фарбера в получении взятки в размере 300 000 рублей основывается исключительно на показаниях свидетеля Горохова, которые опровергаются приведенными выше фактами.

Более того, показания Горохова имеют внутренние противоречия.

В частности, в ходе судебного заседания Горохов Ю.В. так и не смог пояснить, откуда он взял 300 000 рублей, которые «якобы» предал Фарберу И.И.

В судебном заседании Горохов показал: «На вопрос государственного обвинителя Кушнер Г. В.:

— Где Вы взяли данную сумму денег?

Свидетель Горохов Ю. Н. показал:

— Эти деньги я взял с расчетного счета своей фирмы.

На вопрос государственного обвинителя Кушнер Г. В.:

— Когда были сняты данные денежные средства с расчетного счета?

Свидетель Горохов Ю. Н. показал:

— Я точно не помню, но моим бухгалтером была представлена информация того периода о движении денежных средств на счете фирмы.

На вопрос государственного обвинителя Кушнер Г. В.:

— Вы снимали данные денежные средства непосредственно перед поездкой и встречей с Фарбером И. И. или заранее?

Свидетель Горохов Ю. Н. показал:

— Это было за 1-2 дня до их передачи Фарберу И. И., потому что сроки между нами уже были оговорены» (лист 161-162 протокола судебного заседания).

Далее на вопрос государственного обвинителя относительно того, откуда Горохов взял сумму в размере 300 000 рублей на взятку, свидетель Горохов показал: «На вопрос государственного обвинителя Кушнер Г. В.:

— Где Вы взяли данную денежную сумму?

Свидетель Горохов Ю. Н. показал:

— Я не помню, потому что деньги в сумме 300000 рублей я брал с расчетного счета фирмы, из кредитных денег, полученных в ОАО Банк «Открытие», а также занимал у родственника» (лист 162 протокола судебного заседания).

На листе 189 протокола судебного заседания свидетель Горохов выдвинул еще одну версию: «Вы сказали, что с расчетного счета своей организации взяли деньги на первую часть взятки, почему на следствии говорили, что для передачи первой суммы взятки деньги брали у своего родственника?

Свидетель Горохов Ю. Н. показал:

— Первая взятка была в размере 300000 рублей, ее я снял с расчетного счета фирмы, но только 150000 рублей передал Фарберу И. И., а вторые 150000 рублей я оставил в резерве для приобретения стройматериалов. Отдав первые 150000 рублей взятки, я запустил рабочих в клуб, а на вторую часть взятки я попросил у родственника взаймы 150000 рублей».

Таким образом, Горохов Ю.Н. давал противоречивые показания относительно источника происхождения 300 000 рублей на взятку Фарберу.

Горохов то пояснял, что на взятку Фарберу точно снимал все деньги со счета своей фирмы, то брал кредит в сумме 400 0000 рублей, то занимал у родственников.

Как было указано выше, в материалах дела имеются бухгалтерские документы ООО «Горстрой-1», согласно которым в период времени с 11 июля 2011 года до 10 августа 2011 года никакие денежные средства Горохову Ю.Н. не выдавались. Деньги в кассу ООО «Горстрой-1» были перечислены на покупку стройматериалов, кто получал деньги из кассы ООО «Горстрой-1» следствием установлено не было.

Версия Горохова Ю.Н. о том, что он брал кредит в банке в сумме 400 000 рублей для передаче их Фарберу И.И. является несостоятельной, та как заявка на кредит была подана Гороховым 01 августа 2011 года, а кредит, соответственно был получен еще позже, т.е. уже после того как он, якобы,  передал Фарберу И.И. 150 000 рублей.

Также необходимо отметить, что показания Горохова о том, что Павлов был свидетелем того, что Фарбер требовал у Горохова взятку, опровергается показаниями Павлова, которые были проанализированы выше.

Таким образом, показания Горохова, во-первых, являются противоречивыми, во-вторых, опровергаются другими доказательствами по делу, что свидетельствует об их недостоверности.

           Все вышеизложенное свидетельствует о том, что выводы суда о виновности Фарбера в получении взятки в размере 300 000 рублей, не подтверждаются доказательствами, что является основанием для отмены приговора (п.1 ст. 389-16 УПК РФ).

            При таких обстоятельствах, суд должен был вынести оправдательный приговор.

   2. Из приговора следует, что вина Фарбера в получении взятки в размере 132600 (лист 54 приговора) подтверждается показаниями свидетеля Пищулина, аудиозаписями, видеозаписями, протоколами их осмотра, в ходе которых данные записи исследованы путем прослушивания и просмотра, позволяющие проследить передачу денежных средств Гороховым Ю.Н. подсудимому, актом оперативного эксперимента и протоколом осмотра участка местности, в котором отражено обнаружение и изъятие у Фарбера денежных средств на сумму 132600 рублей, полученных от Горохова, заявлением Горохова в Следственный комитет.

Кроме того, в приговоре суд пришел к выводу, что взятка в размере 132600 рублей предназначалась Фарберу за подписание акта приемки выполненных работ.

             Защита считает, что в деле отсутствуют доказательства, которые свидетельствуют о виновности Фарбера в получении взятки в размере 132 600 рублей.

Для обоснования своей позиции, защита считает необходимым остановиться на анализе каждого доказательства, приведенного судом в подтверждение вывода о виновности Фарбера в получении взятки в размере 132 600  рублей.

  1. 1.      Показания свидетеля Пищулина

Свидетель Пищулин является оперуполномоченным УФСБ РФ по Тверской области. Пищулин участвовал в оперативном эксперименте в отношении Фербера. В ходе судебного заседания Пищулин пояснил, как именно проводился эксперимент и как он документировался.

Также свидетель пояснил, что в своих объяснениях Горохов заявлял, что Фарбер требовал у него 100 000 рублей в качестве взятки, а в ходе оперативного эксперимента Горохов почему-то  передал Фарберу 132600 тысяч.

Таким образом, показания свидетеля Пищулина не могут рассматриваться как доказательства вины Фарбера, так как свидетель является оперуполномоченным, который оформлял оперативный эксперимент и не давал показания об обстоятельствах дела. Свидетель мог пояснить только то, что знает со слов Горохова, и что зафиксировал оперативный эксперимент, а именно передачу Фарберу 132600 тысяч вместо 100 000 рублей, о которых заявлял Горохов.

Фактически, по своему содержанию, показания свидетеля Пищулина как раз опровергают показания свидетеля Горохова, который пояснял, что Фарбер требовал передать ему взятку в размере 100 000 рублей за подписание акта о выполненных работах и что об эта сумма взятки была заранее обговорена с Фарбером и Фарбер приехал 09.09.2011 года получить именно эту сумму.  Однако в ходе встречи Фарбер назвал другую сумму, которая и была  в итоге передана. Размер этой суммы как раз подтверждает показания Фарбера относительно тех сумм, из которых складывался долг Горохова перед Фарбером.

2. Аудиозаписи, видеозаписи, протоколы их осмотра, акт оперативного эксперимента и протокол осмотра участка местности.

1. В предыдущем разделе жалобы (I – недопустимость доказательств), защитой подробно изложена позиция о том, что аудио и видео записи, сделанные в ходе оперативного эксперимента и протокол осмотра этих записей, являются недопустимыми доказательствами.

Также в предыдущем разделе жалобы приведены аргументы, из которых следует, что оперативный эксперимент был проведен с нарушением закона, в связи с чем, все доказательства, полученные в ходе оперативного эксперимента, являются недопустимыми доказательствами.

В связи с тем, что эти доказательства являются недопустимыми, суд не мог их использовать при вынесении приговора и делать вывод, что эти доказательства подтверждают вину Фарбера в  получении 132600 рублей в качестве взятки.

2. Более того, анализ разговоров, имеющихся на видео и аудио записях не подтверждает, а напротив опровергает версию суда о том, что Фарбер получил от Горохова взятку в размере 132 600 рублей.

Поскольку непосредственно передача денег происходит в ходе разговора 09.09.11 (том 4 л.д. 47-54), необходимо проанализировать этот разговор.

Сначала собеседники говорят о здоровье, потом Фарбер сообщает, что комиссия назначена на понедельник.

Далее  Горохов предлагает Фарберу подписать документы, Фарбер удивляется, переспрашивает несколько раз подписывать ли ему документы и поясняет, что у него нет печати. Кроме того, из разговора ясно, что Фарбер не знает, что это за документы, которые предлагает ему подписать Горохов.

М2 ну, тогда я так понимаю можно и документы тогда подписать, если мы сейчас финансовый вопрос будем решать.

М1 – подписать документы?

М2 Ну кску, справку о выполнении, то что в любом случае после комиссии или перед комиссией она должна быть. Это так называемые КС-2, КС-3 справки. Это такой же экземпляр у Любови Геннадьевны, был на проверке, да, как ее зовут? Чего у нее?

Далее Горохов передает деньги, Фарбер считает.

Г. – так. Итого, я понимаю у вас все больше никаких претензий, ко мне уже больше не имеется.

Фарбер подтверждает, что комиссия в понедельник, собеседники прощаются.

           Таким образом, в данном разговоре нет никаких сведений о том, за что передаются деньги.

          Невозможно также установить связь между передачей денег Гороховым и подписанием документов Фарбером. Однако очевидно, что Фарбер явно вообще не планировал что-либо подписывать, не имел с собой печать, не понимал, что за документы ему показывает Горохов, так как Горохов ему пояснял, что это за документы и из разговора не следует, что договоренность о подписании документов в этот день была достигнута до этой встречи. При этом, в разговоре не упоминается, что Фарбер должен подписать акт приемки выполненных работ.

3. Кроме того, имеется разговор, содержащийся на CD-R «Philips»,  аудиофайл «Voice006.amr» (том 4 л.д. 83-93):

« Г. – Ладно, я устал от этих войн. Чего я должен, если мы еще неделю будем встречаться мои долги перед Мошенкой будут только возрастать. Что я должен…

Ф. – Значит, денег… По… Только-только оплатить всё компенсировать свои, которые мы на эти деньги будем компенсировать. То есть это… там… Уборка мусора за 18 тысяч, оплата рабочего 2600 – это я озвучивал всё. Потом этот самый… Все что там нужно краской мазать и так далее – это сейчас выросло, то что вы говорите, будет расти и расти, совершенно согласен. <…> Вот вы двери не закрываются – опа. Это не ожидал. На еще починить. Сейчас это вмещается в 12 000. Дальше идем. Косяки по сроком связанные – известная сумма 100 рублей. Вот все деньги».

Под ста рублями имеется в виду, как можно понять, 100000 рублей, так что названные суммы складываются в итоговую сумму 132600 рублей. При этом общая сумма не произносится никем из собеседников.

          Таким образом, относительно суммы 132600 в разговоре звучит только тема «косяков» (по качеству и по срокам) и оплаты их устранения. Из контекста разговора следует, что 132600- это сумма, которая складывается из тех расходов, которые понес Фарбер («только–только оплатить все, компенсировать свои, которые мы на эти деньги будем компенсировать… Уборка мусора за 18 тысяч и т.д.»Разговор приведен выше) и которые необходимы  для устранения допущенных при строительстве «косяков».

4.  Тот факт, что сумма в размере 132600 рублей не являлась взяткой, подтвердил в ходе судебного заседания свидетель Павлов: «На вопрос защитника Сеченова С. А.:

— Что можете пояснить про 132600 рублей, откуда Вам о них стало известно?

Свидетель Павлов Н. И. показал:

— Об этой сумме я узнал от Горохова, а потом от следователя.

На вопрос защитника Сеченова С. А.:

— Вам Горохов назвал именно эту сумму 132600 рублей или какую-то иную?

Свидетель Павлов Н. И. показал:

— Горохов мне говорил про сумму в 130000 с копейками, а про 132600 рублей мне сказал следователь.

На вопрос защитника Сеченова С. А.:

— Горохов говорил, за что была эта сумма?

Свидетель Павлов Н. И. показал:

Горохов мне сказал, что за вывоз мусора и какие-то дополнительные работы» (лист 249 протокола судебного заседания).

Таким образом, в деле отсутствуют неопровержимые доказательства, на основании которых можно прийти к однозначному выводу, что сумма в размере 132 600 рублей, переданная Фарберу, является взяткой.  Напротив, из приведенных доказательств следует, что эта сумма составляет долг Горохова перед Фарбером.

3. Также необходимо отметить, что вывод суда о том, что Фарбер получил взятку в размере 132600 рублей за подписание акта приемки выполненных работ, опровергается имеющимися в деле доказательствами:

1.  Из приведенного выше разговора очевидно, что Фарбер был удивлен тем, что на встрече 09.09. 2011 года он должен подписать какие-то документы. Более того, он даже не знал какие документы он подписывает и Горохов ему это разъяснял. Данный факт опровергает версию суда, что передача на этой встрече денег напрямую зависела от подписания Фарбером документов. В том случае, если бы была такая договоренность, Фарбер бы не выразил удивление и имел бы при себе печать.

2. При проведении оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» не был изъят подписанный Фарбером акт приемки выполненных работ. В том случае, если бы Фарбер подписал именно акт, этот документ непременно был бы изъят сотрудниками УФСБ РФ по Тверской области, так как оперативный эксперимент проводился именно с целью изобличения Фарбера в получении взятки за подписание этого акта.

3.  Акт  приемки выполненных работ с печатью и подписанный Фарбером был изъят уже в ходе предварительного следствия в Администрации Мошенского сельского поселения.

Как следует из приведенного выше разговора, у Фарбера не было при себе печати. И на видеозаписи не видно, чтобы Фарбер ставил печать на какие-либо документы.

При этом, в ходе судебного заседания, свидетель Горохов пояснил: «На вопрос защитника Романовой Е. В.:

— Каким образом печать Мошенского дома культуры оказалась в Вашем экземпляре акта КС-2, который Вы приложили к счету?

Свидетель Горохов Ю. Н. показал:

— За неделю до комиссии я передал пакет документов в Администрацию Мошенского сельского поселения со своей подписью и печатью, я предполагаю, что в течение этой недели Фарбер И. И. сам подписал и поставил печать в акте приемки выполненных работ. Если он этого не делал, то я не знаю, кто это сделал, для меня это не важно» (лист 179 протокола судебного заседания).

Таким образом, из показаний свидетеля Горохова следует, Фербер мог подписать акт и поставить на нем печать вовсе не при встрече с Гороховым 09.09.2011 года, а ранее, когда Горохов передал подписанный им акт в Администрацию Мошенского сельского поселения.

4.  Вывод о том, что Фарбер не подписывал акт приемки выполненных работ при встрече с Гороховым 09.09.2011 можно сделать на основании видеозаписи этой встречи, которая имеется в материалах дела.

Из этой записи не следует, что Фарбер подписывал объемный документ. Однако, согласно материалам уголовного дела, акт приемки выполненных работ состоит из 10 листов (том 5 л.д.178-187).

Все приведенные доводы ставят под сомнение вывод суда о том, что Фарбер за взятку в размере 132600 рублей подписал акт приемки выполненных работ 09.09.2011 года.

            При указанных обстоятельствах, суд должен был вынести оправдательный приговор.

Все вышеизложенное свидетельствует о том, что выводы суда о виновности Фарбера в получении взятки в размере 132600 рублей, не подтверждаются доказательствами, что является основанием для отмены приговора (п.1 ст. 389-16 УПК РФ).

         III. В отношении Фарбера имела место провокация взятки

           С 5 мая 1998 года Российская Федерация находится в юрисдикции Европейского Суда по правам человека. Это означает, что, начиная с этой даты, Россия признала:

  • обязательность неукоснительного соблюдения норм и требований Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод;
  • право Европейского Суда по правам человека рассматривать индивидуальные жалобы на Российскую Федерацию по поводу нарушений прав человека, гарантированных Европейской Конвенцией о защите прав человека и основных свобод, с вынесением решений, обязательных для исполнения Российской Федерацией.

Таким образом, любое нарушение прав человека, гарантированных Европейской Конвенцией, может быть предметом обращения в Европейский Суд по правам человека.

Кроме того, то обстоятельство, что Российская Федерация находится под юрисдикцией Европейского Суда по правам человека, также означает, что Российская Федерация признала для себя обязательной толкование и применения Конвенции и Протоколов к ней Европейским Судом в случае предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих международных договоров.

        Необходимо отметить, что в соответствии со ст. 46 Конвенции окончательные постановления Европейского Суда являются обязательными для государств-участников Конвенции: «1. Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются исполнять окончательные постановления Суда по делам, в которых они являются сторонами».

Все изложенные выше положения развил Верховный Суд РФ в своем Постановлении Пленума от 10.10.03 N 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации».

В частности Верховный Суд РФ указал: «10. Разъяснить судам, что толкование международного договора должно осуществляться в соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров от 23 мая 1969 года (раздел 3; статьи 31–33).

Согласно пункту «b» части 3 статьи 31 Венской конвенции при толковании международного договора наряду с его контекстом должна учитываться последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования.

Российская Федерация, как участник Конвенции о защите прав человека и основных свобод, признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случае предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после вступления их в силу в отношении Российской Федерации (статья 1 Федерального закона от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»). Поэтому применение судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

11. Конвенция о защите прав человека и основных свобод обладает собственным механизмом, который включает обязательную юрисдикцию Европейского Суда по правам человека и систематический контроль за выполнением постановлений Суда со стороны Комитета министров Совета Европы. В силу пункта 1 статьи 46 Конвенции эти постановления в отношении Российской Федерации, принятые окончательно, являются обязательными для всех органов государственной власти Российской Федерации, в том числе и для судов.

Выполнение постановлений, касающихся Российской федерации, предполагает в случае необходимости обязательство со стороны государства принять меры частного характера, направленные на устранение нарушений прав человека, предусмотренных Конвенцией, и последствий этих нарушений для заявителя, а также меры общего характера, с тем чтобы предупредить повторение подобных нарушений. Суды в пределах своей компетенции должны действовать таким образом, чтобы обеспечить выполнение обязательств государства, вытекающих из участия Российской Федерации в Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Если при судебном рассмотрении дела были выявлены обстоятельства, которые способствовали нарушению прав и свобод граждан, гарантированных Конвенцией, суд вправе вынести частное определение (или постановление), в котором обращается внимание соответствующих организаций и должностных лиц на обстоятельства и факты нарушения указанных прав и свобод, требующие принятия необходимых мер».

Таким образом, постановления Европейского Суда толкуют Конвенцию, в связи с чем, являются частью Конвенции, обязательны для государств-участников Конвенции и национальные суды должны их применять в своей практике. 

ноября 2010 года Европейский Суд по правам человека вынес постановление по делу «Банникова против России». В этом деле была обобщена и получила дальнейшее развития практика Европейского Суда по делам о провокации преступлений.

        Именно это постановление  дает наиболее полное представление о том, какие действия представителей государственных органов Европейский Суд может счесть провокацией.

Так, в указанном постановлении Европейский Суд наиболее четко сформулировал так называемый «тест», который он применяет для того, чтобы отличить провокацию от допустимого поведения правоохранительных органов.

Так, сталкиваясь с утверждением о провокации, Европейский Суд, в первую очередь, будет устанавливать, были бы определенные действия совершены без вмешательства властей.

В связи с этим Европейский Суд напомнил определение «провокации», данное им в постановлении по делу «Раманаускас против Литвы»: «Провокация со стороны полиции происходит в тех случаях, когда сотрудники правоохранительных органов или лица, действующие по их поручению, не ограничиваются расследованием преступной деятельности преимущественно пассивно, а оказывают такое влияние, что подстрекают к совершению преступления, которое иначе не было бы совершено, для того, чтобы раскрыть преступление, а именно получить доказательства его совершения и начать уголовное преследование.

Что же касается вопроса о том, проводилось ли расследование «преимущественно пассивно», то Европейский Суд, во-первых, рассматривает основания для проведения тайной операции, и, во-вторых, действия властей в ходе ее выполнения.

Говоря об основаниях для проведения операции, Европейский Суд дает оценку тому, имелись ли объективные подозрения в том, что Заявитель (осужденный)  участвовал в преступной деятельности или был предрасположен к совершению преступления.

Анализируя указанные вопросы, Европейский Суд может обратить внимание на то, имел ли заявитель судимости и был ли он известен полиции до проведения тайной операции.

Однако при этом Европейский Суд подчеркивает, что любая предварительная информация о том, что у заявителя уже имелся умысел на совершение преступления, должна поддаваться проверке. Власти должны быть в состоянии продемонстрировать, что они имели веские причины для проведения тайной операции.

В анализируемом постановлении Европейский Суд напомнил, что как он уже указывал в деле «Ваньян против России», простое утверждение сотрудников милиции, что у них была информация об участии заявителя в сбыте наркотических средств, не может быть принято во внимание.

Проводя черту между законным внедрением тайного агента и провокацией к преступлению, Европейский Суд рассматривает вопрос о том, подвергался ли заявитель воздействию с целью совершения им преступления со стороны полиции или агентов-провокаторов. Так, он счел, что не является пассивным поведением такое поведение властей, как проявление инициативы в налаживании контактов с заявителем, повторение предложения, несмотря на первоначальный отказ, настойчивая просьба, повышение цен выше среднего уровня или обращение к состраданию заявителя, упоминая симптомы абстиненции.

Применяя вышеуказанный критерий, Европейский Суд возлагает бремя доказывания на власти. С этой целью он постановил, что «на стороне обвинения лежит обязанность доказать отсутствие провокации, при условии, что утверждения обвиняемого являются правдоподобными».

В анализируемом постановлении Европейский Суд напомнил свою практику по делам против России и подчеркнул необходимость ясной и предсказуемой процедуры санкционирования оперативных мероприятий, а также надлежащего надзора за ними. В частности, ранее в деле «Худобин против России» Европейский Суд установил нарушение, отметив, в том числе то, что полицейская операция была санкционирована простым административным решением органа, которое содержало очень мало информации о причинах и целях планируемой «проверочной закупки», при этом операция не находилась под судебным или каким-либо другим независимым контролем.

Что касается органа власти, осуществляющего контроль за тайными операциями, то Европейский Суд указал, что судебный надзор был бы наиболее подходящим средством.

Защита считает, что применение теста Европейского Суда для определения провокации по делу Фербара, свидетельствует о том, что в отношении Фарбера была допущена провокация.

              1. Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Фарбера.

В ходе судебного заседания свидетель Пищулин, который является оперуполномоченным УФСБ РФ по Тверской области, пояснил: «На вопрос защитника Романовой Е. В.:

— А информация, предоставленная Гороховым, где-либо регистрировалась?

Свидетель Пищулин Н. П. показал:

— С Горохова были отобраны объяснения, было принято решение проводить оперативно-розыскное мероприятие «оперативный эксперимент». Объяснения не регистрируются, я своим рапортом на имя своего непосредственного начальника и начальника Управления доложил о поступившей информации. Было принято решение проводить оперативно-розыскные мероприятия» (лист 42 протокола судебного заседания).

Таким образом, из показаний свидетеля Пищулина следует, что обращение Горохова  в  УФСБ РФ по Тверской области было оформлено в виде его объяснений, которые с него и были получены.

Показания свидетеля Пищулина, подтвердил в ходе судебного заседания свидетель Горохов (лист 164 протокола судебного заседания): «В УФСБ Вы писали заявление?

Свидетель Горохов Ю. Н. показал:

— Я думаю, что это было не заявление, а я давал объяснения, почему я туда обратился».

Из материалов уголовного дела следует, что Горохов давал объяснения в УФСБ РФ по Тверской области 08 сентября 2011 года (том 1 л.д. 78-80).

Таким образом, материалы уголовного дела свидетельствуют о том, что Горохов обратился в УФСБ РФ по Тверской области 08 сентября 2011 года.

Однако еще до обращения Горохова в УФСБ РФ по Тверской области, этим органом в отношении Фарбера были начаты оперативно-розыскные мероприятия – прослушивание телефонных переговоров.

В частности, в материалах дела имеется постановление судьи Тверского областного суда (том 1 л.д. 132), из которого следует, что УФСБ РФ по Тверской области обратилось в суд с ходатайством о проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении Фарбера. Ходатайство было мотивировано тем, что по имеющимся у УФСБ данным, Фарбер вымогает взятку в размере 100 000 рублей с руководителя подрядной организации ООО «Горстрой – 1» за подписание акта приемки выполненных работ.

Из приведенной хронологии событий следует, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении Фарбера были начаты представителями правоохранительных органов только лишь при наличии утверждение сотрудников УФСБ РФ по Тверской области, что у них была информация об участии Фарбера в вымогательстве взятки.

Однако наличие лишь утверждения сотрудников правоохранительных органов о наличии у них информации, Европейский Суд считает недостаточным для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

При этом, Фарбер был ранее не судим, не привлекался к ответственности за получение взятки, в связи с чем, не мог находиться в поле зрении правоохранительных органов как лицо, у которого имеется умысел на совершение преступлений.

            Таким образом, оперативно-розыскные мероприятия в отношении Фарбера начались еще до обращения Горохова в УФСБ РФ по Тверской области и в отсутствии объективных подозрений в том, что он участвовал в преступной деятельности или был предрасположен к совершению преступления.

Также необходимо обратить внимание, что Европейский Суд специально подчеркивает, что любая предварительная информация о том, что у определенного лица уже имелся умысел на совершение преступления, должна поддаваться проверке.

Как было показано выше, Горохов обратился в УФСБ РФ по Тверской области только 08 сентября 2011 года, т.е. уже после того, как проверка в отношении Фарбера началась. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что представители УФСБ проверяли информацию, указанную в решении Тверского областного суда от 07 сентября 2011 года и что эта информация нашла подтверждение.

Также необходимо обратить внимание, что в материалах дела отсутствуют доказательства о том, что представители УФСБ РФ по Тверской области, каким-либо образом подтверждали имеющуюся у них информацию, полученную ими до обращения Горохова, а также в материалах дела отсутствует источник этой информации.

           2. Действия властей в ходе выполнения оперативно розыскного мероприятия.  

           Из показаний Горохова в ходе судебного заседания (лист 164 протокола судебного заседания) следует: «После дачи объяснений и представления в УФСБ диска с аудиозаписями, мне сказали, что этим делом займутся». После чего в отношении Фарбера И. И. стала вестись прослушка телефона, меня же просили задавать Фарберу И. И. наводящие вопросы, чтобы выяснить, за что я должен передать ему определенную денежную сумму, в каком размере, когда должна произойти эта передача и где».

 Таким образом, из показаний свидетеля Горохова следует, что после его обращения в УФСБ РФ по Тверской области ему были даны рекомендации о том, какие именно вопросы задавать Фарберу в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, с тем, чтобы его провоцировать на совершение определенных действий.

 При этом, необходимо особо подчеркнуть, что в постановлении Тверского областного суда представителями УФСБ РФ по Тверской области была указана информация об акте приемки выполненных работ, еще до обращения Горохова, что в совокупности с показаниями Горохова о том, что представители УФСБ РФ проинструктировали Горохова какие именно вопросы задавать Фарберу в ходе разговоров, позволяет сделать вывод, что именно сотрудники УФСБ РФ по Тверской области искусственно создали ситуацию, при которой Фарбер получает от Горохова деньги, якобы, за подписание акта приемки выполненных работ.

Вывод о том, что представители УФСБ РФ по Тверской области искусственно создавали доказательства в отношении Фарбера, подтверждаются записями разговоров Фарбера и Горохова, анализ которых приведен выше.

В частности, как было указано выше  из разговора, который состоялся между Фарбером и Гороховым 09 сентября 2011 года очевидно, что Фарбер был удивлен тем, что он должен подписать какие-то документы и не знал, что за документы ему инициативно дает Горохов. Данный факт свидетельствует о том, что Фарбер для себя не считал, что передача ему на этой встрече денег напрямую зависела от подписания им документов. Более того, именно Горохов был инициатором подписания документов Фарбером. В том случае, если бы была такая договоренность, Фарбер бы не выразил удивление тем, что ему надо подписать документы. Более того, именно Горохов был инициатором разговора о деньгах.  В начале разговора собеседники обсуждают здоровье Горохова, и затем Горохов сообщает: «Ну тогда я так понимаю можно и документы тогда подписать, если мы сейчас финансовый вопрос будем решать».

Из этой фразы очевидно, что во-первых, вопрос о подписании документов в этот день был поднят Гороховым и из фразы Горохова и последующего удивления Фарбера следует, что предварительной договоренности о подписании документов на этой встрече не было, во-вторых, именно Горохов поднимает вопрос и о деньгах, при этом, построение фразы Гороховым, свидетельствует о том, что это он подталкивает Фарбера именно при этой встрече забрать деньги.

Более того, как было показано выше, в ходе судебного заседания Горохов показал, что он предполагал, что на момент встречи Фарбер уже мог подписать тот пакет документов, которые он за неделю до встречи передал в Администрацию Мошенского сельского поселения.

При таких обстоятельствах, с учетом того, что из показаний Горохова следует, что сотрудники УФСБ РФ по Тверской области его инструктировали как лучше строить разговор с Фарбером, задавая ему наводящие вопросы.

Таким образом, поведение правоохранительных органов в деле Фарбера нельзя назвать пассивным, так как установлено, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении Фарбера были начаты еще до того, как в УФСБ обратился Горохов, а с помощью Горохова правоохранительные органы провоцировали Фарбера на совершение определенных действий, которые он не планировал совершать.

Кроме того, оперативный эксперимент в отношении Фарбера был санкционирован простым административным решением заместителя руководителя того органа, который проводил ОРМ, а само постановление содержало мало информации о причинах и целях планируемого оперативного эксперимента,  при этом операция не находилась под судебным или каким-либо другим независимым контролем.

При наличии подобных обстоятельств, Европейский Суд приходил к выводу о том, что в деле имеются признаки провокации.

Из приговора следует, что суд не признал наличие признаков провокации в действиях представителей УФСБ РФ по Тверской области.

Однако приведенные выше факты, свидетельствуют о том, что суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, а сами выводы суда опровергаются имеющимися в деле доказательствами, что является основанием для отмены приговора (ст. 389-16 УПК РФ).

                     На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 389.1-389.2 , 389.16. 389.17, 389.20  УПК РФ,

  ПРОШУ:

Отменить приговор Осташковского городского суда Тверской области от 01 августа 2013 года, которым Фарбер И.И. был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных  п. «в» ст. 290 УК РФ, ч. 3 ст. 290 УК РФ и ч.1 ст. 285 УК РФ  и ему было назначено наказание в виде семи лет одного месяца лишения свободы и вынести оправдательный приговор.

           Приложение:

1. ордер

           Адвокат                                                                                              А.Э. Ставицкая

31 октября 2011 года

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *